特約作者 律師 白能平
先說(shuō)，怎么是叫按揭買房：
你和開(kāi)發(fā)商（一般是某某房地產(chǎn)公司）簽訂一份商品房買賣合同，合同中約定你用100萬(wàn)元買開(kāi)發(fā)商的房子。你給開(kāi)發(fā)商支付了第一筆購(gòu)房款40萬(wàn)元（常叫首付40萬(wàn)元），剩下的60萬(wàn)你選擇了向銀行貸款。這時(shí)，你需要再和銀行簽訂一份貸款合同，你向銀行貸款（借款）60萬(wàn)元，簽不到你手而由銀行直接向開(kāi)發(fā)商支付60萬(wàn)元，這時(shí)你已經(jīng)支付了全部購(gòu)房款100萬(wàn)元，接下來(lái)你每月向銀行還款（等額本金或者等額本息），可以提前還款，也可以按貸款期限還幾十年。補(bǔ)充一點(diǎn)，一般銀行會(huì)要求提供擔(dān)保，開(kāi)發(fā)商為了賣房子自己給銀行提供保證擔(dān)保（人保），大多是保證金賬戶要放一定數(shù)額的保證金，你為了貸款用買下的房子給銀行提供了抵押擔(dān)保（物保）。銀行是雙保險(xiǎn)，你不按時(shí)還款了，銀行可以讓開(kāi)發(fā)商還，也可以拍賣你的房子。
再說(shuō)，那是你的房子嗎？
還是上面的例子，你給了開(kāi)發(fā)商100萬(wàn)（首付+貸款），開(kāi)發(fā)商也給你交付了房子，你也住進(jìn)去了，按里說(shuō)這應(yīng)該是你的房子了，還有什么問(wèn)題嗎？有問(wèn)題。什么問(wèn)題呢？通俗地講，買房子和買白菜不一樣，買白菜，給了人家錢拿上了白菜，白菜就是你的了，而買房子，給人開(kāi)發(fā)商錢，開(kāi)發(fā)商也給你交付了房子，你也裝修入住了，但是房子未必就是你的，為什么呢？因?yàn)槟憧赡軟](méi)有拿上房產(chǎn)證，房子是不動(dòng)產(chǎn)，登記在誰(shuí)名下才是誰(shuí)的，有了房產(chǎn)證，登記在你名下了，房子才是你的，沒(méi)有房產(chǎn)證，沒(méi)有登記在你名下，房子還不是你的了。補(bǔ)充一點(diǎn)，即使你有了房產(chǎn)證，法律意義上是你的房子了，但是你的房子因?yàn)橛械盅海▽I(yè)一點(diǎn)叫他項(xiàng)登記），所以有一些權(quán)利瑕疵的，不是想干啥就可以干啥，比如抵押貸款。
最后，到底能不能抵押貸款呢？
答案，理論上是可以的。還是上面的例子，你開(kāi)始向銀行貸了60萬(wàn)元，假設(shè)你后來(lái)還了10萬(wàn)元，這時(shí)你還有50萬(wàn)元貸款，顯然，你的房子價(jià)值是100萬(wàn)元（忽略市場(chǎng)增減部分），而你的貸款是50萬(wàn)元了，很明顯有個(gè)50萬(wàn)元在那兒多余了，銀行單單是物保就是有保障的，這還不說(shuō)開(kāi)發(fā)商提供有人保了。那為什么50萬(wàn)元不能流通呢？我們經(jīng)常為了徹底想明白一個(gè)問(wèn)題，不妨把問(wèn)題極端化，比如房子價(jià)值一個(gè)億，銀行貸款100萬(wàn)，那就因?yàn)橐粋€(gè)100萬(wàn)的貸款，就影響9900萬(wàn)價(jià)值的房產(chǎn)不能市場(chǎng)流通嗎？顯然這也是不符合鼓勵(lì)市場(chǎng)交易和促進(jìn)價(jià)值流通的。
理是這么個(gè)理兒，實(shí)操層面或者說(shuō)技術(shù)層面可以提供下面幾個(gè)注意點(diǎn)：
注意一：核查房產(chǎn)證。強(qiáng)調(diào)一下，債務(wù)人拿上了房產(chǎn)證在法律層面才可以說(shuō)對(duì)房產(chǎn)享有了所有權(quán)，這種情況下才具備了處分房產(chǎn)的權(quán)利，比如設(shè)定抵押權(quán)，否則，就是沒(méi)有任何權(quán)利的處分，當(dāng)然也沒(méi)有權(quán)利設(shè)定抵押權(quán)，債務(wù)人沒(méi)有權(quán)利設(shè)定抵押權(quán)，那債權(quán)人就是瞎高興了。
注意二：評(píng)估抵押物。畢竟是在對(duì)同一不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定第二次抵押，為了在證據(jù)層面說(shuō)清抵押物價(jià)值和二次抵押金額的合理性，可以委托有資質(zhì)的第三方對(duì)抵押物進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，既可以規(guī)避超額抵押可能導(dǎo)致的無(wú)效結(jié)果（對(duì)債權(quán)人不利），也可以規(guī)避因?yàn)橐恍┪⒉蛔愕赖蔫Υ帽蛔肪抠J款詐騙（無(wú)法承受的小概率事件）。
注意三：辦理抵押登記。我們經(jīng)常會(huì)遇到這樣的問(wèn)題，某某向我借款了，拿什么什么抵押了，有房子，有汽車，甚至還有老家的一個(gè)院子呢！起訴沒(méi)有任何問(wèn)題等等！辦理抵押登記了嗎？沒(méi)有，那不胡扯嗎，暫且不說(shuō)老家院子是宅基地，壓根就不能拿出來(lái)抵押借錢，即使是房子，汽車，能夠保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的抵押應(yīng)該是房子辦理了抵押登記，汽車進(jìn)行了實(shí)際交付，這里只說(shuō)房子，沒(méi)有辦理抵押登記，告訴你，又是自己糊弄自己高興了。后果很嚴(yán)重，你的借款在前，你也要求抵押并且拿上房產(chǎn)證了，他的借款在后，他也沒(méi)有拿房產(chǎn)證，但是人家辦理了抵押登記，沒(méi)得說(shuō)，你在前也只能和西北風(fēng)了，法律優(yōu)先保障辦理了抵押登記的債權(quán)人。
注意四：通知第一手。道理很簡(jiǎn)單，第一手的抵押權(quán)人的利益必須保護(hù)。法律雖然允許房產(chǎn)的所有權(quán)人對(duì)其房產(chǎn)超出第一手抵押金額部分進(jìn)行二次抵押，但是前提是必須保障了第一手的債權(quán)人的合法權(quán)益。怎么保障呢？第一，就是上面注意二里邊說(shuō)的評(píng)估，不然無(wú)法厘清抵押物價(jià)值和二手抵押的合理金額，你想混亂局面自然就會(huì)損害第一手抵押權(quán)人的利益，第二，就是這兒要說(shuō)的通知了，必須得讓第一手抵押權(quán)人知道抵押物的現(xiàn)狀，這種現(xiàn)狀包括抵押物的自然狀態(tài)，也包括抵押物的法律狀態(tài)。
注意五：咨詢地方業(yè)務(wù)部門。往往是道理很簡(jiǎn)單，事情很難辦。尤其這種辦理抵押登記的事情，按里說(shuō)在法律層面抵押登記部門就是一個(gè)登記而已，國(guó)家賦予一個(gè)部門登記權(quán)利并且認(rèn)可這種登記的法律后果，對(duì)任何人（包括債權(quán)人、債務(wù)人、登記部門等）都是沒(méi)有任何影響的，恰恰這種登記規(guī)范了市場(chǎng)交易，但是有些地方部門可能業(yè)務(wù)不精通，也可能無(wú)理不作為等等，遇上這種情況，無(wú)法登記的后果得由債權(quán)人來(lái)承擔(dān)。
附相關(guān)法律規(guī)定：
2021年3月30日新修訂的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第九條
同一房地產(chǎn)設(shè)定兩個(gè)以上抵押權(quán)的，抵押人應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)設(shè)定過(guò)的抵押權(quán)情況告知抵押權(quán)人。
抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。
房地產(chǎn)抵押后，該抵押房地產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出余額部分。
1988年4月2日 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)
115、抵押物如由抵押人自己占有并負(fù)責(zé)保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，或者就抵押物價(jià)值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無(wú)效。
債務(wù)人以抵押物清償債務(wù)時(shí)，如果一項(xiàng)抵押物有數(shù)個(gè)抵押權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)按照設(shè)定抵押權(quán)的先后順序受償。
