依據(jù)《民法典》第301條之規(guī)定，“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的、變更性質(zhì)或者用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”。夫妻一方未經(jīng)配偶同意，將共有財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押或者進(jìn)行其他處分的行為是違反法律規(guī)定的。但抵押人未經(jīng)配偶同意簽訂的抵押合同是否均屬于無(wú)權(quán)處分行為呢？實(shí)務(wù)中這類糾紛很多，抵押人配偶提出的異議會(huì)對(duì)抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)構(gòu)成不小的阻礙。筆者認(rèn)為，根據(jù)目前不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)踐，上述問(wèn)題可以分為以下三種情形：
第一，不動(dòng)產(chǎn)登記在夫妻雙方名下，抵押人未經(jīng)配偶同意簽訂抵押合同；
第二，不動(dòng)產(chǎn)登記在夫妻一方名下，登記的共有人未經(jīng)配偶同意簽訂抵押合同；
第三，不動(dòng)產(chǎn)登記在夫妻一方名下，未被登記的共有人未經(jīng)配偶同意簽訂抵押合同。
一般而言，無(wú)權(quán)處分系指無(wú)權(quán)處分人以自己的名義處分他人的權(quán)利。然而在第一、三種情形下，基于不動(dòng)產(chǎn)對(duì)外的權(quán)利表征為夫妻共同共有或者抵押人的配偶一人所有，在商業(yè)交往中交易第三人一般不會(huì)認(rèn)為抵押人是以自己的名義簽訂抵押合同的。筆者傾向于認(rèn)為這兩種情形是抵押人的無(wú)權(quán)代理行為。基于三種情形分屬兩種不同的行為，交易第三人所應(yīng)主張的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)也不盡相同，筆者接下來(lái)將就兩種行為下的交易第三人利益如何保護(hù)問(wèn)題展開(kāi)分析。
一、無(wú)權(quán)代理交易的第三人的利益保護(hù)
無(wú)權(quán)代理，是指無(wú)代理權(quán)人以本人的名義而為法律行為。在上述討論的第一、三中情形中，抵押人一般不會(huì)單獨(dú)以自己的名義簽訂抵押合同，如第一種情形中抵押人向交易第三人謊稱轉(zhuǎn)讓房屋的行為已經(jīng)得到配偶的同意,或者交易第三人以為抵押人轉(zhuǎn)讓房屋的行為是經(jīng)過(guò)配偶同意的。通常認(rèn)為，無(wú)權(quán)代理人實(shí)施的債權(quán)行為或處分行為均屬于效力待定的行為，在得不到追認(rèn)或事后取得授權(quán)的情況下行為歸于無(wú)效。
然而，在無(wú)權(quán)代理中交易第三人仍然存在合理信賴?yán)妫@種合理信賴體現(xiàn)在基于抵押人與配偶的夫妻關(guān)系，第三人有理由相信抵押人有代理權(quán)簽訂抵押合同，即滿足表見(jiàn)代理的要件。從最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)婚姻法＞若干問(wèn)題的解釋(一)》第17條第2款之規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見(jiàn)。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人”可以看出，法律適用表見(jiàn)代理制度保護(hù)在抵押人未經(jīng)配偶同意簽訂抵押合同問(wèn)題上交易第三人的合理信賴?yán)妗Ｔ跐M足表見(jiàn)代理的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押合同有效，已登記的抵押權(quán)設(shè)立。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，證明抵押人有代理權(quán)表征的責(zé)任在交易第三人自身。
二、無(wú)權(quán)處分交易第三人的利益保護(hù)
就設(shè)立抵押權(quán)而言，按照主流學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)，無(wú)權(quán)處分的合同僅在真正權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)權(quán)處分人事后取得處分權(quán)時(shí)，才具有法律效力，反之則抵押合同無(wú)效。但是法律在無(wú)權(quán)處分問(wèn)題上給予善意第三人合理的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，即公示公信原則及善意取得制度。
（一）物權(quán)法上的公示公信原則
物權(quán)法上的公示、公信原則，系指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)以登記為公示方法，一旦經(jīng)過(guò)公示，交易第三人就有合理的理由產(chǎn)生信賴，即使其表征與實(shí)質(zhì)權(quán)利不符，對(duì)于產(chǎn)生合理信賴的人，也應(yīng)給予保護(hù)，以維護(hù)交易的安全。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，“登記有絕對(duì)效力，系為保護(hù)第三人，將登記事項(xiàng)賦予絕對(duì)真實(shí)之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權(quán)利時(shí)，縱令其登記原因無(wú)效或得撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對(duì)抗該第三人。凡已完成的登記均應(yīng)推定有絕對(duì)效力。”
上述案例中抵押房產(chǎn)雖然實(shí)質(zhì)上為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但抵押人施某簽署的抵押合同的行為應(yīng)屬無(wú)權(quán)處分，但B縣房產(chǎn)管理局登記權(quán)利人僅為施某，根據(jù)物權(quán)登記公示、公信原則，應(yīng)保護(hù)債權(quán)人張某的信賴?yán)妫J(rèn)定設(shè)立的抵押權(quán)有效。學(xué)者王澤鑒在書(shū)中亦有舉例，甲被誤登記為某屋所有人，甲以該地設(shè)定抵押權(quán)給善意之乙，乙取得其抵押權(quán)。此為積極的信賴保護(hù)。
（二）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得制度
一般認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得的要件有三個(gè)方面：第一，土地登記發(fā)生不正確（實(shí)質(zhì)權(quán)屬與公示狀態(tài)不一致）；第二，權(quán)利變動(dòng)限于法律行為上的交易（依法律規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不在此列）；第三，交易第三人善意地信賴土地登記。然而，根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第106條之規(guī)定，在符合下列情形的情況下，受讓人可以善意取得物權(quán)處分人處分的物權(quán)：（1）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（2）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
在抵押人未經(jīng)配偶同意簽訂抵押合同的實(shí)踐問(wèn)題中，我國(guó)司法實(shí)踐在判斷交易第三人是否為“善意”時(shí)，一般會(huì)考察是否盡到合理審慎的注意義務(wù)，而是否盡到注意義務(wù)，很大程度上依賴于房屋管理部門(mén)的登記信息。例如在中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司舟山城關(guān)支行與楊某、舟山市欣源建材有限公司等金融借款合同糾紛一案中，二審法院認(rèn)為：
“建行城關(guān)支行在辦理涉案貸款抵押時(shí)已向房管部門(mén)查詢了該房產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)信息，根據(jù)房屋登記信息確認(rèn)所有權(quán)屬楊某個(gè)人所有，并向房管部門(mén)辦理了抵押登記，持該房屋他項(xiàng)權(quán)證向借款人發(fā)放貸款，建行城關(guān)支行對(duì)貸款抵押已盡到合理注意義務(wù)。”
又如在李*曉與浙江永*農(nóng)村合作銀行清水埠支行金融借款合同糾紛再審案件中，浙江省高院認(rèn)為：
“借款人章*慶提供了離婚證和編號(hào)為永房權(quán)證甌北字第35538號(hào)的抵押房屋所有權(quán)證。離婚證表明章*慶申請(qǐng)借款時(shí)系單身狀態(tài)，房屋所有權(quán)證則載明該房產(chǎn)的權(quán)利人為章*慶一人。雖然李*曉認(rèn)為該房產(chǎn)原系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但上述房產(chǎn)證并未記載李*曉為共有人。……李*曉是否簽字同意抵押、章*慶是否提供婚后財(cái)產(chǎn)分割權(quán)屬證明，已不必成為清水埠信用社貸款審查之內(nèi)容。……即使章重慶設(shè)定抵押系無(wú)權(quán)處分，清水埠支行作為善意的第三人，其合法權(quán)益也應(yīng)予保護(hù)。”
三、風(fēng)險(xiǎn)防范建議
在第一部分引入的案例中，由于抵押的夫妻共同財(cái)產(chǎn)在不動(dòng)產(chǎn)登記中權(quán)利人僅為配偶一方，基于不動(dòng)產(chǎn)登記公示、公信原則，不動(dòng)產(chǎn)登記具有絕對(duì)效力，在沒(méi)有證據(jù)證明交易相對(duì)人惡意的情況下，相對(duì)人可善意取得抵押權(quán)。實(shí)踐中，無(wú)權(quán)處分的人多數(shù)會(huì)提出抵押財(cái)產(chǎn)系夫妻共同財(cái)產(chǎn)的抗辯，以拖延訴訟的進(jìn)程，阻礙交易進(jìn)行。況且，基于案件事實(shí)，法官也可能根據(jù)自由裁量作出不利于抵押權(quán)人的裁判。
按照“事先防范為主，事后補(bǔ)救為輔”的基本風(fēng)控原則，筆者認(rèn)為，在抵押物有可能屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情況下，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)盡可能要求配偶出具同意抵押的聲明書(shū)，或者要求夫妻雙方作為共同抵押人在抵押合同上簽名。
即無(wú)論抵押物是共同共有還是個(gè)人所有，交易方在與抵押人簽署抵押合同的同時(shí)，都應(yīng)當(dāng)要求抵押人之配偶出具同意抵押的聲明書(shū)，在聲明書(shū)中可載明，“本人為上述房地產(chǎn)的共有人，本人同意且授權(quán)本人之配偶將上述房地產(chǎn)全部（含本人所共有部分）抵押給貴方，本人同意接受本人之配偶與貴方所簽抵押合同及其他相關(guān)法律文件之約束”。或者將上述內(nèi)容植入抵押合同條款，夫妻雙方共同簽署。采取此種方法可以避免產(chǎn)生不必要的糾紛，防止抵押人或者其配偶以抵押物為夫妻共有財(cái)產(chǎn)為由進(jìn)行抗辯，以防范交易風(fēng)險(xiǎn)。
參考資料：
[1]劉貴祥：《論無(wú)權(quán)處分和善意取得制度的沖突和協(xié)調(diào)———以私賣夫妻共有房屋時(shí)買(mǎi)受人的保護(hù)為中心》，載《法學(xué)家》2011年第5期，第100頁(yè)。
[2]無(wú)權(quán)處分行為與無(wú)權(quán)代理行為的區(qū)別可見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社，2013年3月第2版，第288-289頁(yè)。
[3]曹士兵：《物權(quán)法關(guān)于物權(quán)善意取得的規(guī)定與檢討——以抵押權(quán)的善意取得為核心》，載《法律適用》2014年第8期，第11頁(yè)。
[4]王澤鑒：《民法物權(quán)【1】——通則、所有權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第110頁(yè)。
[5](2014）浙商外終字第8號(hào)民事判決。
[6]（2010）浙商提字第14號(hào)民事判決。
