文 | 王翔宇 中銀律師事務所
《中華人民共和國民法典》（下文簡稱“民法典”）將于2021年1月1日開始實施，它既繼承了《民法總則》、《合同法》等法律的部分規定，又在司法實務經驗的基礎上有所創新。具體到民間借貸合同領域，《民法典》的有關規定主要集中在六百六十七條至六百八十條關于借款合同的內容。其中，第六百七十九條與第六百八十條的內容變動尤其值得注意，筆者的分析也將主要圍繞上述兩個法條展開。
一、《民法典》明確自然人之間的民間借貸合同自貸款人提供借款時成立
近年來，司法實務中自然人之間的民間借貸合同糾紛增多。在處理此類糾紛時，案件所涉民間借貸合同的成立時間與生效時間的確定具有重要的法律意義。《合同法》明確規定了自然人之間的民間借貸合同，自貸款人提供借款時生效。該條款的立法依據是，自然人之間的民間借貸合同為實踐性的合同，該合同僅有雙方當事人的合意是不能成立的；必須要有實際的交付借款的行為，該合同方為生效。但是，《合同法》的相關規定實際混淆了合同成立與合同生效這兩個法律概念，此種錯誤將隨著《民法典》的實施得到糾正。
合同的成立，是指當事人經由要約、承諾后，就合同的主要條款達成意思表示的一致，從而建立起合同關系。合同成立即意味著合同訂立過程的完結。而合同的生效，則是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律約束力，并產生預期的法律后果。由上述概念可知，合同成立僅意味著合同關系的建立，但不意味著當事人之間已經受該合同的約束。只有當合同生效之后，合同才對當事人產生法律約束力，也即合同成立是合同生效的前提。
就司法實務而言，合同成立與合同生效對合同當事人的最主要意義在于：合同成立屬于合同的訂立階段，故合同成立標志著要約和承諾階段的終結，此時尚不存在合同義務和合同責任問題；而合同生效則標志著合同訂立終結后，雙方當事人開始履行合同義務，此時就存在履行義務與違約責任等實質性的問題。按照《民法典》六百七十九條的新規定，自然人之間訂立的民間借貸合同，自貸款人提供借款時成立。故，貸款人支付借款的義務，屬于先合同義務而非合同義務，違反該等義務不構成違約責任但可能構成締約過失責任，這一方面符合實踐性合同法理的本意，也有助于那些無償或者僅收取極低利息、以幫助他人為目的的貸款人的利益的保障。
《民法典》的上述變化，也使實務中的一個衍生問題的答案更加明晰，即自然人之間的民間借貸合同訂立后，貸款人未按照約定履行將所借款項交付借款人的義務，雙方當事人能否解除合同。之前司法實務中的主流觀點認為，因為自然人之間的民間借貸合同屬法定的實踐性合同，以交付款項為生效要件，既然借款并未實際交付，那么合同即未生效，也不存在合同解除的問題。
該種觀點的結論正確，但是在《民法典》實施后，其立論依據并不正確。按照通說，合同解除指的是合同成立生效后，因當事人一方的意思表示或者雙方的共同意思表示，而使合同的權利義務歸于消滅的行為，合同解除后，未履行的部分不需要繼續加以履行，已經履行的部分應當分具體情況進行清算。已經成立但尚未生效的合同，對當事人還未發生效力，通常不發生違約的問題，因此無法解除。舉重以明輕，自然人之間的民間借貸合同，如果貸款人尚為按照約定履行將所借款項交付借款人的義務，按照《民法典》第六百七十九條的規定，此時民間借貸合同尚未成立。既然已經成立但尚未生效的合同，因其對當事人之間尚未發生效力而無法解除。那么尚未成立的合同，更無法解除了。
《民法典》第六百七十九條重新確立了自然人之間的民間借貸合同的成立時間，在今后的司法實踐中，當事人還可能通過票據的方式履行交付借款的先合同義務。此時如何確定民間借貸合同的成立時間呢?筆者認為，票據交付本身尚不足以導致民間借貸合同的成立，民間借貸合同的成立應當自借款人依法取得票據權利時成立。按照票據法的有關原理，取得票據本身，并不意味著票據權利的取得。只有在取得票據本身的同時，通過特定法律要件的實現，才真正取得票據權利。
票據是一種無因性的證券，票據權利則是一種無因性的金錢債權。按照通說，票據權利是票據金額給付請求權，票據雖然可以在一定程度上代替通用貨幣，但是畢竟不能完全等同于貨幣，它實質上是一種金錢債權的證券，持票人占有票據，并不等于占有票面記載的金錢；票據權利的享有者，必須是合法的持票人，以不法方式取得票據之人，不得享有相關的票據權利。
若一個民間借貸合同是合法有效的，貸款人以票據的方式履行出借款項的義務，借款人取得票據權利主要通過兩種方式：其一是依出票行為取得票據，即借款人之間原無票據權利，貸款人將其有權依法制成的票據交付給借款人，借款人此時最初地取得票據權利；其二是通過票據的繼受取得而取得票據權利，即借款人從享有票據權利的貸款人處以法定方式取得票據，從而取得票據權利。
就第一種方式而言，較常見的是開具支票。實踐中有兩點至關重要：首先，票據的形式應當合法，表現在票據上絕對必要記載事項必須有完全的記載；票據上的文字必須清晰；不得記載導致票據無效的有害記載事項等；其次，票據取得行為應當合法，貸款人應當為完全民事行為能力人，且借款人不存在欺詐、惡意等不法情形。
就第二種方式而言，借款人取得票據權利的方式可能是多種多樣的，比如記名票據，要通過貸款人背書轉讓方能取得票據權利；不記名票據，要通過貸款人的交付行為方能取得票據權利等。
無論在民間借貸合同的成立過程中，借款人是通過何種方式取得票據，有一點是可以明確的：借款人僅僅通過占有相關票據并不當然享有票據權利，必須符合《票據法》所規定的要件，借款人才能真正的取得票據權利，相關民間借貸合同才能成立。
二、高利放貸的民間借貸合同的效力問題
按《民法典》第六百八十條之規定，禁止通過民間借貸合同高利放貸。按照此規定，涉高利放貸的民間借貸合同將會被認定為無效。
在《民法典》公布之前，有關高利貸的規范大多通過司法解釋體現，并未有從立法層面明確“禁止高利放貸”。《民法典》正式實施后，對于高利貸的原則性絕對禁止將是首次出現在民法條文中，既順應了近年來社會各界要求打擊高利放貸的呼聲，也顯示了國家對于高利貸的絕對打擊決心。
在民間借貸合同糾紛領域，根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中第二十六條規定，如果借貸雙方約定的年化利率未超過24%，人民法院支持這部分利益；如果借貸雙方約定的年化利率超過了24%但未超過36%，人民法院對于超出年化利率24%的部分是不予支持的，如果借款人自愿履行，則不得要求返還；對于借貸雙方約定年化利率超出36%的部分，人民法院認定超出部分無效，且如果借款人已經償還這部分利息，出借人應當返還。
按照該司法解釋，高利放貸民間借貸合同的效力并不當然無效。舉例說明：甲乙雙方都系自然人，雙方訂立民間借貸合同，甲向乙出借人民幣100萬元，并約定年利率為40%，還款期限為一年。按照上述司法解釋，乙在一年后如果向甲交付了利息40萬元，其中的24萬元利息在司法解釋所規定的24%的范圍之內，故而是完全合法的，甲當然可以不予返還。對于其中的12萬元利息，屬于司法解釋中規定的24%到36%的范圍之間，如果沒有證據證明乙是非自愿向甲支付該部分利息，則屬于自然之債，乙也不得要求甲進行返還。而其中剩下的4萬元利息，系超出年化利率36%的部分，按照司法解釋屬于絕對無效的，乙如果已向甲交付了此部分利息，則有權要求甲返還此部分利息。
顯然，該司法解釋規定，對于打擊針對學生群體的“校園貸”、針對中老年群體的 “套路貸”、針對婦女群體的“裸貸”以及互聯網各大名為借款實則以各種名義進行高利貸App或電子平臺所推出的受眾廣泛、影響惡劣的其他高利放貸行為，并無益處。
未來伴隨科技互聯網的發展，相對于過去，高利貸平臺或個人將突破時間、空間的影響，產生更加復雜惡劣的社會不安因素。《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中關于高利放貸部分的規定，已經不能適應社會發展的需要。因此出于維持經濟健康運轉的需要，《民法典》從上位法的高度首次明確禁止高利貸。
此外，筆者還認為，《民法典》雖然沒有明確指出，但是其中第六百八十條的規定應當為效力性強制性規定，違反該規定的民事行為應當無效。目前司法實務中的主流觀點為：法律、行政法規明確規定了違反該規定導致合同無效或雖法律、行政法規沒有規定違反將導致合同無效，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的，應為效力性強制性規定；法律、行政法規的強制性規定僅關系當事人利益的，該規定僅是為了行政管理或秩序管理需要的，一般為管理性強制性規定。效力性強制性規定與管理性強制性規定的區分意義在于，違反前者會導致合同無效，而違反后者并不當然導致合同無效。
一般來說，管理性強制性規定的側重點在于禁止違反強制性規定的事實行為，以禁止其行為為立法目的；效力性強制性規定的側重點則在于違反強制性規定的法律行為上，以否認其法律效力為目的。因此，在對二者區分過程中，可以從法律、法規是否對效力有明確規定、是否涉及公共利益的侵害、是否針對一方當事人行為還是針對雙方當事人的行為方式、是否存在例外情形的規定等方面進行判斷。
高利放貸行為造成了嚴重的負面影響，帶來極大的社會危害：首先，高利貸會滋生黑惡勢力，誘發其他犯罪行為。由于高利貸不受法律保護，為了能收回資金，放貸人往往會采取暴力手段催收債務，誘發各種暴力犯罪。比如2016年山東聊城“辱母案”，正是因暴力催收導致慘劇發生。其次，高利放貸違反了國家的金融監管制度，損害了國家的金融市場秩序，也擾亂了國家金融市場的準入、競爭和交易的秩序。高利貸過高的利息會使企業或個人負擔過重導致家庭和企業受到影響，導致資金周轉更加困難，從而破壞社會生產力和國民經濟的健康發展。最后，高利放貸行為危害社會安定。由于高額的利息給債務人帶來沉重負擔，因為高利貸自殺或家破人亡的事情時常發生，這樣的借貸行為給社會的和諧穩定帶來了極大的隱患。
此外，在2019年7月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，《意見》將打擊目標鎖定社會危害性最為突出的非法高利放貸，從刑事司法領域嚴厲打擊非法放貸行為。從法律的一致性角度考慮，由于高利放貸行為對社會公共利益存在嚴重威脅，嚴重甚至可能構成犯罪，故《民法典》中禁止高利放貸的規定，顯然是從社會公共利益高度對高利放貸行為的禁止性規定，凸顯國家意志，應當認定該規定為管理性強制性規定。因此高利放貸的民間借貸合同，應當認定為無效。
