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文 | 王翔宇 中銀律師事務(wù)所

 

《中華人民共和國民法典》(下文簡稱“民法典”)將于2021年1月1日開始實施,它既繼承了《民法總則》、《合同法》等法律的部分規(guī)定,又在司法實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新。具體到民間借貸合同領(lǐng)域,《民法典》的有關(guān)規(guī)定主要集中在六百六十七條至六百八十條關(guān)于借款合同的內(nèi)容。其中,第六百七十九條與第六百八十條的內(nèi)容變動尤其值得注意,筆者的分析也將主要圍繞上述兩個法條展開。

 

一、《民法典》明確自然人之間的民間借貸合同自貸款人提供借款時成立

 

近年來,司法實務(wù)中自然人之間的民間借貸合同糾紛增多。在處理此類糾紛時,案件所涉民間借貸合同的成立時間與生效時間的確定具有重要的法律意義。《合同法》明確規(guī)定了自然人之間的民間借貸合同,自貸款人提供借款時生效。該條款的立法依據(jù)是,自然人之間的民間借貸合同為實踐性的合同,該合同僅有雙方當(dāng)事人的合意是不能成立的;必須要有實際的交付借款的行為,該合同方為生效。但是,《合同法》的相關(guān)規(guī)定實際混淆了合同成立與合同生效這兩個法律概念,此種錯誤將隨著《民法典》的實施得到糾正。

 

合同的成立,是指當(dāng)事人經(jīng)由要約、承諾后,就合同的主要條款達成意思表示的一致,從而建立起合同關(guān)系。合同成立即意味著合同訂立過程的完結(jié)。而合同的生效,則是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律約束力,并產(chǎn)生預(yù)期的法律后果。由上述概念可知,合同成立僅意味著合同關(guān)系的建立,但不意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)受該合同的約束。只有當(dāng)合同生效之后,合同才對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力,也即合同成立是合同生效的前提。

 

就司法實務(wù)而言,合同成立與合同生效對合同當(dāng)事人的最主要意義在于:合同成立屬于合同的訂立階段,故合同成立標志著要約和承諾階段的終結(jié),此時尚不存在合同義務(wù)和合同責(zé)任問題;而合同生效則標志著合同訂立終結(jié)后,雙方當(dāng)事人開始履行合同義務(wù),此時就存在履行義務(wù)與違約責(zé)任等實質(zhì)性的問題。按照《民法典》六百七十九條的新規(guī)定,自然人之間訂立的民間借貸合同,自貸款人提供借款時成立。故,貸款人支付借款的義務(wù),屬于先合同義務(wù)而非合同義務(wù),違反該等義務(wù)不構(gòu)成違約責(zé)任但可能構(gòu)成締約過失責(zé)任,這一方面符合實踐性合同法理的本意,也有助于那些無償或者僅收取極低利息、以幫助他人為目的的貸款人的利益的保障。

 

《民法典》的上述變化,也使實務(wù)中的一個衍生問題的答案更加明晰,即自然人之間的民間借貸合同訂立后,貸款人未按照約定履行將所借款項交付借款人的義務(wù),雙方當(dāng)事人能否解除合同。之前司法實務(wù)中的主流觀點認為,因為自然人之間的民間借貸合同屬法定的實踐性合同,以交付款項為生效要件,既然借款并未實際交付,那么合同即未生效,也不存在合同解除的問題。

 

該種觀點的結(jié)論正確,但是在《民法典》實施后,其立論依據(jù)并不正確。按照通說,合同解除指的是合同成立生效后,因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的共同意思表示,而使合同的權(quán)利義務(wù)歸于消滅的行為,合同解除后,未履行的部分不需要繼續(xù)加以履行,已經(jīng)履行的部分應(yīng)當(dāng)分具體情況進行清算。已經(jīng)成立但尚未生效的合同,對當(dāng)事人還未發(fā)生效力,通常不發(fā)生違約的問題,因此無法解除。舉重以明輕,自然人之間的民間借貸合同,如果貸款人尚為按照約定履行將所借款項交付借款人的義務(wù),按照《民法典》第六百七十九條的規(guī)定,此時民間借貸合同尚未成立。既然已經(jīng)成立但尚未生效的合同,因其對當(dāng)事人之間尚未發(fā)生效力而無法解除。那么尚未成立的合同,更無法解除了。

 

《民法典》第六百七十九條重新確立了自然人之間的民間借貸合同的成立時間,在今后的司法實踐中,當(dāng)事人還可能通過票據(jù)的方式履行交付借款的先合同義務(wù)。此時如何確定民間借貸合同的成立時間呢?筆者認為,票據(jù)交付本身尚不足以導(dǎo)致民間借貸合同的成立,民間借貸合同的成立應(yīng)當(dāng)自借款人依法取得票據(jù)權(quán)利時成立。按照票據(jù)法的有關(guān)原理,取得票據(jù)本身,并不意味著票據(jù)權(quán)利的取得。只有在取得票據(jù)本身的同時,通過特定法律要件的實現(xiàn),才真正取得票據(jù)權(quán)利。

 

票據(jù)是一種無因性的證券,票據(jù)權(quán)利則是一種無因性的金錢債權(quán)。按照通說,票據(jù)權(quán)利是票據(jù)金額給付請求權(quán),票據(jù)雖然可以在一定程度上代替通用貨幣,但是畢竟不能完全等同于貨幣,它實質(zhì)上是一種金錢債權(quán)的證券,持票人占有票據(jù),并不等于占有票面記載的金錢;票據(jù)權(quán)利的享有者,必須是合法的持票人,以不法方式取得票據(jù)之人,不得享有相關(guān)的票據(jù)權(quán)利。

 

若一個民間借貸合同是合法有效的,貸款人以票據(jù)的方式履行出借款項的義務(wù),借款人取得票據(jù)權(quán)利主要通過兩種方式:其一是依出票行為取得票據(jù),即借款人之間原無票據(jù)權(quán)利,貸款人將其有權(quán)依法制成的票據(jù)交付給借款人,借款人此時最初地取得票據(jù)權(quán)利;其二是通過票據(jù)的繼受取得而取得票據(jù)權(quán)利,即借款人從享有票據(jù)權(quán)利的貸款人處以法定方式取得票據(jù),從而取得票據(jù)權(quán)利。

 

就第一種方式而言,較常見的是開具支票。實踐中有兩點至關(guān)重要:首先,票據(jù)的形式應(yīng)當(dāng)合法,表現(xiàn)在票據(jù)上絕對必要記載事項必須有完全的記載;票據(jù)上的文字必須清晰;不得記載導(dǎo)致票據(jù)無效的有害記載事項等;其次,票據(jù)取得行為應(yīng)當(dāng)合法,貸款人應(yīng)當(dāng)為完全民事行為能力人,且借款人不存在欺詐、惡意等不法情形。

 

就第二種方式而言,借款人取得票據(jù)權(quán)利的方式可能是多種多樣的,比如記名票據(jù),要通過貸款人背書轉(zhuǎn)讓方能取得票據(jù)權(quán)利;不記名票據(jù),要通過貸款人的交付行為方能取得票據(jù)權(quán)利等。

 

無論在民間借貸合同的成立過程中,借款人是通過何種方式取得票據(jù),有一點是可以明確的:借款人僅僅通過占有相關(guān)票據(jù)并不當(dāng)然享有票據(jù)權(quán)利,必須符合《票據(jù)法》所規(guī)定的要件,借款人才能真正的取得票據(jù)權(quán)利,相關(guān)民間借貸合同才能成立。

 

二、高利放貸的民間借貸合同的效力問題

 

按《民法典》第六百八十條之規(guī)定,禁止通過民間借貸合同高利放貸。按照此規(guī)定,涉高利放貸的民間借貸合同將會被認定為無效。

 

在《民法典》公布之前,有關(guān)高利貸的規(guī)范大多通過司法解釋體現(xiàn),并未有從立法層面明確“禁止高利放貸”。《民法典》正式實施后,對于高利貸的原則性絕對禁止將是首次出現(xiàn)在民法條文中,既順應(yīng)了近年來社會各界要求打擊高利放貸的呼聲,也顯示了國家對于高利貸的絕對打擊決心。

 

在民間借貸合同糾紛領(lǐng)域,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第二十六條規(guī)定,如果借貸雙方約定的年化利率未超過24%,人民法院支持這部分利益;如果借貸雙方約定的年化利率超過了24%但未超過36%,人民法院對于超出年化利率24%的部分是不予支持的,如果借款人自愿履行,則不得要求返還;對于借貸雙方約定年化利率超出36%的部分,人民法院認定超出部分無效,且如果借款人已經(jīng)償還這部分利息,出借人應(yīng)當(dāng)返還。

 

按照該司法解釋,高利放貸民間借貸合同的效力并不當(dāng)然無效。舉例說明:甲乙雙方都系自然人,雙方訂立民間借貸合同,甲向乙出借人民幣100萬元,并約定年利率為40%,還款期限為一年。按照上述司法解釋,乙在一年后如果向甲交付了利息40萬元,其中的24萬元利息在司法解釋所規(guī)定的24%的范圍之內(nèi),故而是完全合法的,甲當(dāng)然可以不予返還。對于其中的12萬元利息,屬于司法解釋中規(guī)定的24%到36%的范圍之間,如果沒有證據(jù)證明乙是非自愿向甲支付該部分利息,則屬于自然之債,乙也不得要求甲進行返還。而其中剩下的4萬元利息,系超出年化利率36%的部分,按照司法解釋屬于絕對無效的,乙如果已向甲交付了此部分利息,則有權(quán)要求甲返還此部分利息。

 

顯然,該司法解釋規(guī)定,對于打擊針對學(xué)生群體的“校園貸”、針對中老年群體的 “套路貸”、針對婦女群體的“裸貸”以及互聯(lián)網(wǎng)各大名為借款實則以各種名義進行高利貸App或電子平臺所推出的受眾廣泛、影響惡劣的其他高利放貸行為,并無益處。

 

未來伴隨科技互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,相對于過去,高利貸平臺或個人將突破時間、空間的影響,產(chǎn)生更加復(fù)雜惡劣的社會不安因素。《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中關(guān)于高利放貸部分的規(guī)定,已經(jīng)不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。因此出于維持經(jīng)濟健康運轉(zhuǎn)的需要,《民法典》從上位法的高度首次明確禁止高利貸。

 

此外,筆者還認為,《民法典》雖然沒有明確指出,但是其中第六百八十條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)為效力性強制性規(guī)定,違反該規(guī)定的民事行為應(yīng)當(dāng)無效。目前司法實務(wù)中的主流觀點為:法律、行政法規(guī)明確規(guī)定了違反該規(guī)定導(dǎo)致合同無效或雖法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效,但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的,應(yīng)為效力性強制性規(guī)定;法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定僅關(guān)系當(dāng)事人利益的,該規(guī)定僅是為了行政管理或秩序管理需要的,一般為管理性強制性規(guī)定。效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的區(qū)分意義在于,違反前者會導(dǎo)致合同無效,而違反后者并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效。

 

一般來說,管理性強制性規(guī)定的側(cè)重點在于禁止違反強制性規(guī)定的事實行為,以禁止其行為為立法目的;效力性強制性規(guī)定的側(cè)重點則在于違反強制性規(guī)定的法律行為上,以否認其法律效力為目的。因此,在對二者區(qū)分過程中,可以從法律、法規(guī)是否對效力有明確規(guī)定、是否涉及公共利益的侵害、是否針對一方當(dāng)事人行為還是針對雙方當(dāng)事人的行為方式、是否存在例外情形的規(guī)定等方面進行判斷。

 

高利放貸行為造成了嚴重的負面影響,帶來極大的社會危害:首先,高利貸會滋生黑惡勢力,誘發(fā)其他犯罪行為。由于高利貸不受法律保護,為了能收回資金,放貸人往往會采取暴力手段催收債務(wù),誘發(fā)各種暴力犯罪。比如2016年山東聊城“辱母案”,正是因暴力催收導(dǎo)致慘劇發(fā)生。其次,高利放貸違反了國家的金融監(jiān)管制度,損害了國家的金融市場秩序,也擾亂了國家金融市場的準入、競爭和交易的秩序。高利貸過高的利息會使企業(yè)或個人負擔(dān)過重導(dǎo)致家庭和企業(yè)受到影響,導(dǎo)致資金周轉(zhuǎn)更加困難,從而破壞社會生產(chǎn)力和國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。最后,高利放貸行為危害社會安定。由于高額的利息給債務(wù)人帶來沉重負擔(dān),因為高利貸自殺或家破人亡的事情時常發(fā)生,這樣的借貸行為給社會的和諧穩(wěn)定帶來了極大的隱患。

 

此外,在2019年7月23日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》,《意見》將打擊目標鎖定社會危害性最為突出的非法高利放貸,從刑事司法領(lǐng)域嚴厲打擊非法放貸行為。從法律的一致性角度考慮,由于高利放貸行為對社會公共利益存在嚴重威脅,嚴重甚至可能構(gòu)成犯罪,故《民法典》中禁止高利放貸的規(guī)定,顯然是從社會公共利益高度對高利放貸行為的禁止性規(guī)定,凸顯國家意志,應(yīng)當(dāng)認定該規(guī)定為管理性強制性規(guī)定。因此高利放貸的民間借貸合同,應(yīng)當(dāng)認定為無效。

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