2020年初新冠肺炎疫情發生，因疫情原因導致的停產停工、靈活用工、試用期等各種勞動爭議問題亦隨之出現，其中針對疫情期正趕上勞動者試用期的情況，用人單位和勞動者在此期間如何處理產生諸多疑惑。為避免用人單位和勞動者各方產生不必要的法律風險，勞動午報邀請勞模律師為大家解答關于疫情防控期間勞動者恰逢試用期的相關問題。
案情簡介
2019年年底，員工小吳通過招聘信息到北京某公司應聘銷售崗位，并且通過了該公司的面試。2020年元旦過后入職該公司，并與公司簽訂了期限為兩年的勞動合同，試用期約定為兩個月。
2020年1月下旬受新冠肺炎疫情影響，在春節假期過后，該公司并未讓員工返崗上班，員工小吳的崗位亦無法進行遠程辦公，因此公司于2020年2月5日告知小吳其試用期在可以返崗后將予以順延。
但又過了一個月，該公司仍未能復工，且于2020年3月14日告知小吳，其在2020年1月份工作期間的表現不符合錄用條件，與小吳解除勞動合同。在員工小吳入職該公司后，該公司一直未為其繳納社會保險。
勞模律師解讀
員工小吳就上述遭遇的問題，向常衛東律師進行了咨詢，勞模律師常衛東了解情況后，針對咨詢人的問題進行了詳細的解讀。
問題一：
員工因疫情原因無法正常返崗上班，用人單位“延長”試用期的，是否違法？
常衛東律師表示，單位無法采取靈活考察方式實現試用期考核目的的情況下，單位可以與員工協商順延試用期，這種情況下是不違法的。
根據北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動爭議案件法律適用問題的解答》第5條規定，勞動者因疫情原因無法正常返崗上班，用人單位“延長”試用期的，如何處理？答：勞動者在試用期內因客觀原因不能返崗上班，用人單位可以采取靈活的試用考察方式考核勞動者是否符合錄用條件。無法采取靈活考察方式實現試用期考核目的的，用人單位與勞動者協商順延試用期，不違反《勞動合同法》第十九條第二款關于“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定精神。
勞動者因上述原因導致無法正常提供勞動的期間不應計算在原約定的試用期內，不應視為延長了原約定的試用期。如扣除受疫情影響期間后實際履行的試用期超過原約定試用期的，勞動者要求用人單位以試用期滿月工資為標準支付超出原約定試用期之后實際履行期間的工資差額，并根據《勞動合同法》第八十三條的規定要求用人單位以試用期滿月工資為標準支付該期間賠償金的，應予支持。
因此，在員工因疫情原因無法正常返崗上班，且單位無法采取靈活考察方式實現試用期考核目的的，單位可以與員工協商順延試用期。而且因疫情影響導致無法正常提供勞動的期間不應計算在原約定的試用期內，不應視為延長了原約定的試用期。
問題二：
員工小吳的試用期期限約定是否合法？
常衛東律師表示，員工小吳在簽訂的勞動合同中約定的試用期期限是合法的。根據《中華人民共和國勞動合同法》第十九條第一款規定“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。
因該員工與單位簽訂兩年的勞動合同，故單位與其約定試用期兩個月是合法的。
問題三：
試用期期間是否應該為員工繳納社會保險？
常衛東律師表示，單位在員工試用期期間應當為員工繳納社會保險。根據員工小吳描述，其單位試用期期間并未為其繳納社會保險，單位的這種做法是不合法的。
根據《勞動合同法》第十九條中規定“試用期包含在勞動合同期限內”。勞動者自用工之日起即與用人單位建立了勞動關系，且《社會保險法》第五十八條中規定“用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記”，用人單位在勞動者試用期期間亦應為其繳納社會保險。
問題四：
試用期單位可以隨意解除勞動合同嗎？
常衛東律師表示，試用期期間，單位是不可以隨意解除勞動合同的。
根據《勞動合同法》第二十一條、第三十九條和第四十條規定，在試用期中，除勞動者有（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的；（七）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（八）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，上述這些情形外，用人單位不得解除勞動合同。
用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
勞模律師提示
常衛東律師提示，以“試用期間被證明不符合錄用條件”為由解除合同，單位必須有相應的證據證明且符合解除勞動合同的法律規定：
1.用人單位要有具體明確的錄用條件，并且該錄用條件在職工入職時已明確告知過。
2.用人單位需對勞動者不符合錄用條件提供證據證明，否則屬于違法解除勞動合同。
3.解除通知送達須在試用期間內完成。《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函中的答復，答復內容如下：“對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。”
4.在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。《勞動合同法》第二十一條規定，“用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。這里也就是要求用人單位必須將勞動者不符合錄用條件，用人單位需以此理由解除勞動合同的結果告知勞動者”。
5.單位單方解除勞動合同前需事先將理由通知工會。《勞動合同法》第四十三條規定，“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會”。
常衛東律師提示，若單位在試用期解除勞動合同不符合法律規定的，勞動者可首先與單位協商解決；協商不成的，勞動者可向勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會提起仲裁請求，要求單位繼續履行勞動合同的或可以向單位主張違法解除勞動合同的賠償金，用人單位應當依照經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
另外，常衛東律師提示，針對用人單位未繳納社保的情形，根據《社會保險法》第六十三條第一款規定，“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構責令其限期繳納或者補足，勞動者可向單位所在地的勞動監察部門對此情形進行投訴舉報”。
常衛東律師簡介
常衛東，北京市常鴻律師事務所主任、黨支部書記，豐臺區人民政府法律顧問。他業務精湛，熱心社會公益事業，多次被表彰為市級“優秀律師事務所主任”“優秀律師”“優秀共產黨員”“司法行政系統先進個人”。2015年被授予“北京市勞動模范”稱號。
